【論文作者】 劉迎生
【作者簡介】 作者單位／江川金融

【論文來源】 《中外法學》
【論文期號】 199802
【論文頁號】 52～57
【論文分類】 民商法學
【正    文】

         《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱擔保法）一改民法通則債之擔保立法體例，將民法通則中債之擔保的抵押權方式明確區(qū)分為抵押權和質(zhì)權，從而使我國擔保物 權法例又向前邁出了一步。民商法范疇的物權法下，擔保物權體系中各類擔保方式的劃分，一般基于擔保標的物的不同，區(qū)分了抵押權、質(zhì)押權和留置權。擔保法， 采各國物權擔保立法的通例，將質(zhì)權再分為動產(chǎn)質(zhì)權和權利質(zhì)權。所謂權利質(zhì)權，是指以所有權以外的可讓與財產(chǎn)權為標的質(zhì)權。權利質(zhì)權的設定，是指債之法律關 系當事人，為擔保債權的實現(xiàn)，彼此合意以債務人或第三人的可設質(zhì)權利為標的而為的設立債權擔保的過程。其設定的內(nèi)容范圍，涉及權利質(zhì)權當事人、權利質(zhì)權標 的、被擔保債權、以及設定方式等問題。理論上，與質(zhì)權的其他類型的設定相比較，權利質(zhì)權的設定因其標的物的無形性而具有鮮明的個性；實踐中，不論權利質(zhì)權 設定的一般原則，還是具體類型權利質(zhì)權的設定方法，都分別表現(xiàn)了權利質(zhì)權的獨有特點。權利質(zhì)權的標的，是具有可讓與性的所有權以外的財產(chǎn)權，具有財產(chǎn)性、 適質(zhì)性和讓與性的特點。權利質(zhì)權所擔保的債權，是權利質(zhì)權設定的目的指向，它既包括債權來源上的合同行為、侵權行為、無因管理和不當?shù)美畟?；又包?債權存在形態(tài)上的既存?zhèn)鶛唷韨鶛?、以及已逾訴訟時效的債權等；還包括債權給付形態(tài)上的金錢債權、動產(chǎn)不動產(chǎn)債權、和其他給付形式的債權。權利質(zhì)權的設 定方式，是出質(zhì)人、質(zhì)權人或者第三人以權利為設質(zhì)標的而為的質(zhì)權設定形式和方法。擔保法對權利質(zhì)權確認伊始，諸多問題待于認識。本文就權利質(zhì)權設定中的權 利標的、被擔保債權和設定方式予以分析。

        一、權利質(zhì)權的標的是將權利質(zhì)權與其他擔保物權區(qū)別開來的分類標準，它除具有擔保物權的共同特點外，尚具有自身特征。

        （一）標的性質(zhì)。權利質(zhì)權標的的設質(zhì)性質(zhì)表現(xiàn)為積極、消極兩個方面：積極條件的含義是，一項權利可為權利質(zhì)權的標的，本身應具有讓與性、適質(zhì)性、變價性以 及財產(chǎn)權性的特點：須是財產(chǎn)權，如物權、債權、知識產(chǎn)權等，非財產(chǎn)權不具有市場交換價值，無擔保物權的變價特征，從根本上違背擔保物權的優(yōu)先受償目的，因 此不能作為權利質(zhì)權的標的，如人身權、人格權等；財產(chǎn)權須具讓與性，權利質(zhì)權設定目的，最終在于被擔保的債權未受清償時，取得設質(zhì)權利的變換價值，滿足優(yōu) 先受償?shù)囊?，實現(xiàn)權利質(zhì)權；財產(chǎn)權須適合設定權利質(zhì)權，即適質(zhì)性。何種權利適宜設定質(zhì)權，各國法例規(guī)定不一：在德國，可讓與的財產(chǎn)權均可設定質(zhì)權；在瑞 士（民法典第899條）， 可讓與的債權和其他權利可以設定質(zhì)權；在日本，不動產(chǎn)物權如地上權，也可以成為權利質(zhì)權的標的，并準用其不動產(chǎn)質(zhì)權的規(guī)定；在 我國臺灣，不動產(chǎn)物權和地上權、永佃權、典權、采礦權等，性質(zhì)上雖具可讓與性，但認為與權利質(zhì)權的性質(zhì)相違背，因此不能作為權利質(zhì)權的標的。在大陸地區(qū)， 民法通則以債的擔保形式規(guī)定了抵押權，并使其涵蓋質(zhì)權的內(nèi)容，但沒有進一步明確規(guī)定，而擔保法采列舉式，使可設質(zhì)權利得以基本界定。

        消極條件是質(zhì)權設定不能與之違背的外部條件。作為權利設質(zhì)標的，非但本身應具有上述積極條件，且須同時排除下列情形，否則質(zhì)權設定歸于無效。標的權利的消 極條件體現(xiàn)在：首先，依法不能讓與的權利，不得設定質(zhì)權。我國公司法（第136條、147條、149條）規(guī)定， 公司登記成立以前不得向股東交付股票；發(fā) 起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；公司不得接受本公司的股票作為抵押權（實為質(zhì)權）的標的等。于此情形，非股票、股份本身不具有可 讓與性，而是法律從其他利益出發(fā)，不允許以之出質(zhì)。其次，法律禁止強制執(zhí)行的債權。設定質(zhì)權的目的在于擔保債權的實現(xiàn)，債權人于債務人不如期履行債務時， 就出質(zhì)人的出質(zhì)權利，或約定債務屆期后予以拍賣、變賣、折價、直接取得，或申請法院強制執(zhí)行——強制執(zhí)行是質(zhì)權實現(xiàn)的最終保障，不能強制執(zhí)行的權利，否定 了設定質(zhì)權的保障性，不能設定權利質(zhì)權。如我國民事訴訟法第222條、第223條規(guī)定，人民法院有權扣留、提取被執(zhí)行人應當履行義務部分的收入，但是應當 保留被執(zhí)行人及其撫養(yǎng)家屬的生活必須費用；人民法院有權查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執(zhí)行人應當履行義務部分的財產(chǎn)，但是應當保留被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家 屬的生活必需品。在此規(guī)定中，雖然沒有明確被執(zhí)行人的可執(zhí)行財產(chǎn)權，但解釋和學者認為，被執(zhí)行人的財產(chǎn)當然包括可執(zhí)行的財產(chǎn)權利。于此情形，財產(chǎn)權則不能 用來設定質(zhì)權，但若被執(zhí)行人明確同意以上述權利設定質(zhì)權，設定是否有效？本文認為，法律設立此類條款的宗旨，乃在于保護被執(zhí)行人及其關系人的最基本生存權 利，實現(xiàn)人道主義和社會的和諧與安寧。只要實為生活必須費用來源的權利，就不具有可執(zhí)行性。此非為權利瑕疵致使質(zhì)權無效而不能執(zhí)行，實為法律的外部強行擬 制，使質(zhì)權不具強制執(zhí)行效力。再次，法律禁止設質(zhì)的權利。法律明確規(guī)定不能用于設質(zhì)的權利，即使權利具有適質(zhì)性、可讓與性和變價性等性質(zhì)，也不能用來設定 質(zhì)權。例如，我國臺灣商標法明確規(guī)定，商標專用權不得為質(zhì)權的標的物，因此，在其法域內(nèi)不能以商標專用權為標的設定質(zhì)權。以此類權利作為設質(zhì)標的，形成權 利質(zhì)權的設定絕對無效，對善意第三人也不產(chǎn)生質(zhì)權設定的效力。第四，當事人約定不能讓與的權利。用于設定質(zhì)權的權利雖然具有設定質(zhì)權的性質(zhì)，但是設質(zhì)當事 人明確約定不能用于設質(zhì)的權利，則不能用于設定質(zhì)權。但當事人的這種約定不得違反法律和誠實信用原則。約定不能讓與的權利，是權利質(zhì)權設定當事人彼此合意 否定權利的讓與性，此種約定引起相對無效的效果，當事人也可取消約定，使其生效。第五，基于權利本身的特殊性質(zhì)而不能讓與的權利。它是對于權利質(zhì)權性質(zhì)的 違反，包含以下幾個方面的情況：一是基于權利義務關系人之間特殊的信任關系所生的權利。如租賃中，出租人和承租人之間產(chǎn)生的租賃權；借用關系中借用人和出 借人之間形成的借用物使用權；加工承攬關系中定做人和承攬人之間形成的加工物品交付請求權；但是，其中如租賃關系中的租賃權并非絕對不能設定質(zhì)權，在出租 人同意的情況下，即可以設定質(zhì)權。[1]    二是以特定身份為基礎的權利。此類權利是權利義務關系人之間存在身份上的權利致生因素而生特殊權利，它具有特定性，非既定權利人不能享有，以之設質(zhì)，違反 權利質(zhì)權的讓與性，礙于質(zhì)權的實現(xiàn)，因此不得為設質(zhì)標的，如基于婚姻家庭的血緣關系所生撫養(yǎng)贍養(yǎng)權，具有無可替代的人身性質(zhì)，不具有可讓與性，不能作為設 質(zhì)權利。三是不作為的權利。不作為債權通常情況下不具有讓與性，所以一般情況下不得為權利質(zhì)權的設質(zhì)標的，如以有價證券形式表示的飛機票等，雖然符合權利 質(zhì)權設定的其他要件，但是不能設定權利質(zhì)權。

        （二）標的權利分類。標的權利可依據(jù)不同標準進行分類。

首先，以存在狀況為標準，可將其區(qū)分為完全權利、負擔權利、和瑕疵權利。完全權利是設質(zhì)權利的完整狀態(tài)，它是標的權利設定質(zhì)權的一般情形；負擔 權利是作為設定質(zhì)權標的的權利之上，存有負擔，如附條件或附期限的權利；本身存有殘缺，以其設定的質(zhì)權不完全具有權利質(zhì)權當然效力的權利為瑕疵權利，如以 盜竊、詐騙、拾得等方式取得的有價證券為標的而設定的質(zhì)權。

        完全權利的質(zhì)權設定，為質(zhì)權設定的最一般情形，符合設質(zhì)標的的一般特征。權利之上加有負擔，以之設定的質(zhì)權是否有效，尚有疑問：附條件的權利含兩方面的意 義：一是附條件權利非為既存的現(xiàn)在權利，而是權利的成就附有一定條件，待所附條件成就后，方以之為標的設定質(zhì)權，所附條件不成就，則無以設定質(zhì)權。它與將 來權利的區(qū)別在于，將來權利是一定發(fā)生的權利，其特點僅在于權利發(fā)生于將來，而附條件權利以所附條件成就與否作為權利產(chǎn)生的條件，此權利處于非必然產(chǎn)生狀 態(tài)。在此情況下，設質(zhì)權利人無現(xiàn)實權利，僅以獲得權利的可能性作為出質(zhì)標的，與債權人合意設定質(zhì)權。如果債權人明知而且愿意與之訂立權利質(zhì)權設定合同，合 同的形式及其他內(nèi)容又合乎規(guī)定，那么就不能僅以此權利負擔為由，否定該擔保合同的有效性。日后，權利所附條件成就，權利質(zhì)權成立，債權人優(yōu)先受償；否則債 權人無優(yōu)先受償權。二是附條件權利為既存的權利，但是權利的行使和享有須為一定的對價給付。如郵局電話使用權。以此附條件權利是否可以設定權利質(zhì)權？應無 疑問。但是權利質(zhì)權人在質(zhì)權取得后，必須對權利所附條件予以滿足，使設質(zhì)權利處于存續(xù)狀態(tài)，直到最后實現(xiàn)質(zhì)權。附期限權利是指用于設質(zhì)的權利以一定期限為 條件，也可分為三種情況：一是附有始期的權利。附有始期的權利是于設定質(zhì)權時起附有始期，此種情形等同于將來債權。二是期間權利，即附有始期和終期的權 利。嚴格意義上講，沒有無期限的權利，但是此期間權利是權利質(zhì)權設定當事人于質(zhì)權設定時，即已明確界定權利的存續(xù)期間的權利，以此期間權利進行設質(zhì)，只能 以權利期間為權利質(zhì)權的存續(xù)期間。逾越權利期間的權利質(zhì)權設定合同法律上的效力，應當解釋為用以設定質(zhì)權的條件不具備，為合同的客觀自始不能，為無效。

        期間內(nèi)的擔保合同效力，無庸贅言。瑕疵權利用于設定質(zhì)權的情況，主要表現(xiàn)為出質(zhì)人對設定質(zhì)權的權利沒有合法正當?shù)乃袡嗷蛘呓?jīng)營權，而以之設定質(zhì)權的情 形。如以盜竊、詐騙、和拾得的來源權利設定質(zhì)權。此情形對權利質(zhì)權標的范圍而言較小，僅限于有價證券債權質(zhì)權中無記名的股票、債券、支票、提單、倉單，可 轉(zhuǎn)讓的定期存款單（Certificate of Deposit）等情況，這些債權憑證的共同點在于，其不記名性和不經(jīng)登記的自由轉(zhuǎn)讓性。

        其次，以權利的存在形態(tài)為標準，設質(zhì)權利可分為既存權利和獎來權利。既存權利是設定質(zhì)權時既已有效存在的權利，它是設質(zhì)權利的通常狀態(tài)，與其相對應，將來 權利顧名思義，是指非現(xiàn)存的、將來才能成立的權利。將來權利能否用以設定權利質(zhì)權，存有爭議。通說認為，將來權利只須具有讓與性和變價性，即采肯定說。 [2]

        再次，以權利表現(xiàn)形式為標準，分為證券債權、股份股票債權、知識產(chǎn)權和其他權利。我國擔保法第75條即以此分類。證券債權下，有票據(jù)債權、債券債權、存款 單債權和倉單提單債權等；股份股票債權下，有股份債權和股票債權等；知識產(chǎn)權下，有商標權質(zhì)權、專利權質(zhì)權、著作權質(zhì)權和商號權質(zhì)權等；其他權利質(zhì)權應包 括依據(jù)我國法律，可以設定質(zhì)權的其他權利。擔保法的分類體現(xiàn)了以下內(nèi)容：首先，在票據(jù)質(zhì)權方面，匯票、本票、支票均得以設定質(zhì)權。但是，關于匯票和本票的 設質(zhì)，《日內(nèi)瓦統(tǒng)一匯票本票法》予以規(guī)定，而支票質(zhì)權設定則不明確。支票制度為結算目的而創(chuàng)設，為支付而使用，對其加以信用，使它成為權利質(zhì)權的標的，對 此學者意見不同：反對理由認為，支票與匯票、本票根本不同，匯票本票有信用功能，支票的價值僅為支付流通，不具信用功能，因此不得為權利設定的標的；贊成 意見認為，當今的支票除具有支付功能外，尚有信用功能，完全可以與匯票、本票一樣設定質(zhì)權。臺灣學者多認為，支票設質(zhì)雖無法例，但支票既然是有價證券，具 有流通性，本質(zhì)上應無不得設質(zhì)之理，而且臺灣地區(qū)票據(jù)法承認遠期支票的合法性（票據(jù)法第128條2款），實務上多以支票質(zhì)押借款，從而應允許支票為質(zhì)權標 的。我國大陸票據(jù)法（第91條等）沒有遠期支票的規(guī)定，擔保法卻直接規(guī)定了支票出質(zhì)。股票股份質(zhì)權中，股份包括股東權利、資本和股票三方面，具有金額性、 責任性、轉(zhuǎn)讓性、證券性和權利性特征。股份和股票的關系體現(xiàn)為，股份以股票表示股東權利義務，以及出資的具體方法，股票則表示所含股份的多少。[3] 我 國公司法即以此界定了股份的含義。擔保法第75條、第78條所定股份意義，與此有別：從法條文義理解，股份是專指有限責任公司的出資情形，而公司法對此稱 為出資，并以出資證明書來表示?？疾鞊７ǖ谋玖x，對股份應廣泛理解為有限責任公司的股東出資（含國有獨資公司的國家投資）、股份有限公司股東出資的非股 票形式、以及合伙企業(yè)的合伙人出資等等。在股票股份為質(zhì)權標的中，公司法規(guī)定許多限制，已如前述。

        一般債權為設質(zhì)標的，我國擔保法沒有規(guī)定?？疾煅馗铮瑱嗬|(zhì)權發(fā)軔于一般債權質(zhì)權，且后來一直處于獨尊地位，直到近代新型權利產(chǎn)生。一般債權來源于合同行 為、侵權行為、無因管理和不當?shù)美Ｒ话銈鶛噘|(zhì)權是以出質(zhì)人的一般記名債權為標的所形成的質(zhì)權，大陸法系民法典大多明確規(guī)定。法國民法典（第2081 條）、 德國民法典（1279 —1291條）、日本民法典（第363條）、我臺灣民法典（第904條）均明確規(guī)定了一般債權質(zhì)權。擔保法第75條采列舉 式特別體例，將可設質(zhì)權利一并列出，但無一般債權。擔保法是否承認一般債權質(zhì)權？有學者解釋為，我國擔保法未直接規(guī)定一般債權可為權利質(zhì)權的標的，但也未 規(guī)定其不能為權利質(zhì)權的標的，故原則上應得為權利質(zhì)權的標的。[4] 另有學者認為，擔保法將可以質(zhì)押的權利具體劃分為證券債權、股權、無體財產(chǎn)權，而將 一般債權的質(zhì)押歸于“可以質(zhì)押的其他權利”之中。[5]一般債權可否為權利質(zhì)權標的，上述解釋結論一致，本文也同意這種結論。但是，既然一般債權具有存在 的始發(fā)性和普遍性、以及一般債權固有的可轉(zhuǎn)讓性使其尤其適合構成質(zhì)權標的，債權質(zhì)權是權利質(zhì)權的最普通形式，[6]那么，擔保法何以置一般債權于隱存？本 文認為， 擔保法明示證券債權的設質(zhì)，而回避一般債權，蓋由原因所致：權利質(zhì)權雖然肇端于一般債權質(zhì)權，并經(jīng)歷了漫長的存在過程，但是，一般債權的設質(zhì)是 與交易的發(fā)展水平緊密聯(lián)系的。過去建立在簡單商品生產(chǎn)上的交易構成一般債權的中心，買賣交換形式的合同債權是債權質(zhì)權的主要形式，而侵權行為、不當?shù)美?無因管理所生債權為合同債權的例外和補充。至于其他類型權利標的債權，只是到了近代，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，產(chǎn)生了證券化的物權和法律規(guī)制的知識產(chǎn)權等權利類 型，權利質(zhì)權才產(chǎn)生了由一般債權到證券債權、到知識產(chǎn)權和其他權利質(zhì)權的擴張。而且，隨著現(xiàn)代規(guī)模經(jīng)濟的進一步發(fā)展，一般債權質(zhì)權愈加流露了先天的不足： 其債權數(shù)額小、設質(zhì)范圍窄、設定質(zhì)權公示性差、變價不易等等。相反，證券債權等新型權利則明顯克服了一般債權的上述弊端，尤其在現(xiàn)代規(guī)模經(jīng)濟交易的巨額質(zhì) 權設定中，具有一般債權無法比擬的優(yōu)點，從而成為當代設質(zhì)權利的核心。并且，隨著經(jīng)濟的迅速發(fā)展，新型設質(zhì)權利的不斷產(chǎn)生，一般債權質(zhì)權的領域會日益相對 萎縮。所以，擔保法的取舍，實為適宜。因此認為，一般債權于我國法上可為設質(zhì)。但法例如此規(guī)定似與物權法定和實際執(zhí)行有隙，更有待于有權解釋。

        郵票是否為權利質(zhì)權設質(zhì)標的，未見文章涉及。郵票是有價證券，具有有價證券的性質(zhì)特征，我國郵政法和郵政法實施細則明確規(guī)定，郵票是國家發(fā)行的作為郵件納 費標志和憑證的有價證券。郵票持有人具有郵票所有權，可以對其行使占有使用權、收益權、處分權和支配權。郵票的貼付交郵和交換，表示了其使用的服務性債權 和收益權；郵票本身表示的權利與票面不可分離，持票人享有郵票表示的財產(chǎn)權。郵票的可設質(zhì)性表現(xiàn)在：首先，郵票不僅具有財產(chǎn)性，而且其價值隨著保存時間的 延長而增加，一般不可能低于面值，此特點下，用于設定質(zhì)權對于保護債權人利益尤其有利。其次，郵票具有變價性和可轉(zhuǎn)讓性，其變價性實現(xiàn)不受固定地點和時間 期限的限制。在我國，郵票不僅可以交郵使用，而且可以通過交換實現(xiàn)收益。一些地方如上海已經(jīng)建立了較為規(guī)范的郵票市場，出現(xiàn)了“綠馬甲”。再次，郵票所載 權利適合于設定質(zhì)權。所以，以郵票為設質(zhì)標的，不應在禁止之列。

        二、權利質(zhì)權擔保的債權，是指債權債務人之間存在的，以設定權利質(zhì)權方式擔保其履行的債權。權利質(zhì)權為從權利，沒有債權的存在，權利質(zhì)權無以設定。依據(jù)擔 保法，在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現(xiàn)的，可以依法設定擔保，何種債權可以設質(zhì)擔保沒有進一步明確規(guī)定。理 論上，依據(jù)不同的標準，被擔保的債權分為幾種：（一）一般擔保債權和特殊擔保債權。一般擔保債權是被擔保債權的通常形態(tài)，主要特征表現(xiàn)為既存的、無負擔的 通常債權；特殊擔保債權為一般擔保債權的例外，主要特征表現(xiàn)為債權附有限制條件，它包括將來債權、附條件債權、已逾訴訟時效的債權等。（二）金錢債權和非 金錢債權。金錢債權是指以給付金錢為內(nèi)容的債權，非金錢債權反之。金錢債權為債的給付主要形式，無論債的產(chǎn)生來源于合同之債、侵權行為之債、還是無因管 理、不當?shù)美畟?，多以金錢之債表示。以其他非金錢為給付內(nèi)容的債權，也可轉(zhuǎn)化為金錢債權。金錢債權對于設定質(zhì)權的意義在于：權利質(zhì)權的實現(xiàn)在金錢債權最 為便捷，權利質(zhì)權實現(xiàn)時，對設質(zhì)權利進行變價后，即可直接給付金錢，不須再為轉(zhuǎn)換；當非金錢債權客觀給付不能時，即可依約或依法直接轉(zhuǎn)為金錢債權的替代給 付，因而是權利質(zhì)權實現(xiàn)方式上的一般手段。（三）既存?zhèn)鶛嗪蛯韨鶛?。既存?zhèn)鶛嗍侵冈O定質(zhì)權時已經(jīng)有效存在，且債務人不為債權瑕疵抗辯的債權；將來債權是 非既存的、將來才產(chǎn)生的債權。以上債權，是否都可為之設定質(zhì)權，觀點不一。

        （一）將來債權。為將來債權設定擔保，德國民法典以“最高額抵押”率先為之，隨后日本民法典、瑞士民法典以及我臺灣民法典相繼規(guī)定。最高額抵押所擔保債權 的特征，在于將來債權。將來債權可否設定權利質(zhì)權擔保？理論上應為肯定。但是，將來債權發(fā)生的關系基礎應當存在，否則，無任何發(fā)生條件的債權，不可能作為 權利質(zhì)權擔保的權利。將來債權為擔保標的，其發(fā)生的法律事實雖未產(chǎn)生，但是引發(fā)法律事實發(fā)生的客觀事實條件業(yè)已存在，所以存有將來發(fā)生債權的可能性，一旦 將來債權發(fā)生，即可成立權利質(zhì)權，這與權利質(zhì)權擔保的從屬性沒有妨害。因此，于將來債權上設定權利質(zhì)權，并非不可。

        （二）非金錢債權。是指債務債權履行前不以金錢計算的債權，如提供勞務為內(nèi)容的債權。非金錢債權與金錢債權的區(qū)別僅在于債權成立時。此后，兩者之間可以相互轉(zhuǎn)化，當非金錢債權不能如期履行時，往往轉(zhuǎn)化為金錢債權，予以賠償替代。

        （三）已逾訴訟時效的債權。我國民法通則規(guī)定，訴訟時效完成后，債權人的債權并不因此消滅，債權人喪失的僅為請求人民法院依司法程序判決債務人履行債務的 資格，而債務人自愿履行的，則不受訴訟時效的限制，但是履行后不得以訴訟時效已過或者不知訴訟時效已過為由，請求返還。因此，已逾訴訟時效的債權也是具有 接受履行給付資格的債權，僅為無司法強制力而已。所以，學者多主張，已逾訴訟時效的債權，可否為之設定擔保物權，因時效完成后的效力不同而有所不同。 [7]

        三、權利質(zhì)權的設定，是出質(zhì)人質(zhì)權人以成立權利質(zhì)權為目的而為的各種行為，表現(xiàn)為設定質(zhì)權的方法和形式。權利質(zhì)權設定規(guī)范中，既有適用于所有權利質(zhì)權的通 則， 也有具體質(zhì)權設定的特則。 擔保法第81條規(guī)定，權利質(zhì)押除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章第一節(jié)（動產(chǎn)質(zhì)押）的規(guī)定。我臺灣民法典第902條規(guī)定，權利 質(zhì)權的設定， 除本節(jié)規(guī)定外，應以關于其權利讓與的規(guī)定為之，此為權利質(zhì)權設定的一般通則。設定除依通則外，尚須依據(jù)具體質(zhì)權的特殊規(guī)定辦理，此特殊規(guī)定 為特則。

        （一）一般債權質(zhì)權的設定。一般債權質(zhì)權的設定，法例顯為不同：德國民法典（第1025條）規(guī)定，設定質(zhì)權，所有人應將物移于債權人，并雙方當事人約定， 質(zhì)權應屬于債權人。日本民法典（第363 條）的規(guī)定與此類同，皆不要求訂立書面合同形式。我大陸擔保法及臺灣地區(qū)民法典采要物要式方式，當事人首先必須 以書面形式為之，有債權證書者應交付于債權人方可生效，至于何種書面格式及必備條款，則法無明文，由當事人商定即可。其次債權證書的交付為債權設質(zhì)的要 件，有證書而不交付，質(zhì)權不生效力，此為質(zhì)權要物性的要求。證書交付占有，本質(zhì)上表現(xiàn)為質(zhì)權人對質(zhì)物的留置效力。交付方式可為現(xiàn)實交付、可為觀念交付（臺 灣民法典第946條、第761條），占有改定也不在禁止之列。[8]債權證書在權利質(zhì)權設定后方作成，也應將其交付于質(zhì)權人。 另外，質(zhì)權標的債權伴有標 的物利用者，則該標的物無須交付與質(zhì)權人。[9]第三，應通知債務人。德國民法典（1280）中， 通知債務人為債權質(zhì)權生效的要件，而日本、瑞士民法典 則以通知第三人為對抗要件。

        我國擔保法未規(guī)定一般債權質(zhì)權的設定方式，但是最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第112 條規(guī)定了類似的內(nèi)容： “債務人或者第三人向債權人提供抵押物的，應當訂立書面合同或者在原債權文書中寫明。沒有書面合同，但有其他證據(jù)證明抵押物或者其他權利證書已交付抵押權 人的可以認定抵押關系存在”。由此得知，債權質(zhì)權的設定應采書面形式，如有證書則須交付。至于何人為通知人，法律沒有規(guī)定，之所以如此，是因為質(zhì)權設定的 效力，與第三債務人無實質(zhì)上的利害關系，不以其同意為必要，一般告知即可。

        （二）證券權利質(zhì)權的設定。有價證券的特殊性，決定了其質(zhì)權設定方式與一般債權有所不同。證券質(zhì)權與證券具有不可分性，轉(zhuǎn)讓證券權利必須轉(zhuǎn)讓證券。與權利 質(zhì)權設定直接關聯(lián)的分類，是以證券上是否記載權利人的姓名以及記載方式為標準而作的記名證券、指示證券和無記名證券的劃分。依多數(shù)法例，記名證券、指示證 券的轉(zhuǎn)讓，均須以背書和交付方式為之，無記名證券則僅以交付方式轉(zhuǎn)讓，其設質(zhì)亦然。我國票據(jù)法、公司法、擔保法均如此規(guī)定。因設質(zhì)方式不同，證券設質(zhì)有不 同情形，故以無記名證券和其他證券的區(qū)分， 分別說明更為適當：[10]首先，無記名證券債權的設質(zhì)。此設質(zhì)以當事人證券設質(zhì)的合意，和無記名證券的交付 而成立，與動產(chǎn)質(zhì)權設定方式相同。無記名證券設質(zhì)是否須以書面合同為之，法例不一。我國擔保法（第64條、76條、78條、79條）對權利質(zhì)權設質(zhì)皆明確 規(guī)定，應當訂立書面合同；而我臺灣民法典則規(guī)定，無須以書面合同為之。在證券交付方式上，現(xiàn)實交付、簡易交付、指示交付，均無不可。其次，記名證券指示證 券的設質(zhì)。

        如上所述，我國擔保法在規(guī)定設定質(zhì)押中，未明確區(qū)分證券的記名類形式，而是一概以合同及交付規(guī)范之。但是，無論理論上還是實踐中，對其予以區(qū)分是必要的。 記名證券是于證券上記載權利人姓名的證券，它的轉(zhuǎn)讓一般須以背書或一般債權轉(zhuǎn)讓的方式為之。以各國法例及我國擔保法規(guī)定，其一般要件要有當事人設定權利質(zhì) 權的合意、證券的背書和交付方生效力。至于證券交付的方法與無記名證券沒有實質(zhì)差別。但設質(zhì)背書應如何記載，法律多無規(guī)定。在票據(jù)設質(zhì)時，《日內(nèi)瓦統(tǒng)一匯 票本票法》中明確規(guī)定，所謂設質(zhì)背書 （Indorsementof Pledge）， 是指持票人以在票據(jù)權利上設定質(zhì)權為目的而為的背書。依據(jù)背書人是否明確記載“設質(zhì)”意旨，可將背書分 為明示設質(zhì)背書和隱存設質(zhì)背書，設質(zhì)背書具有權利質(zhì)權設定、切斷抗辯、權利證明和權利擔保的效力[11]?！度諆?nèi)瓦統(tǒng)一匯票本票法》（第19條）規(guī)定，背 書記有“擔保”“質(zhì)押”或其他表明質(zhì)押之記載者，執(zhí)票人得行使匯票上的一切權利，但其所為之背書，只具有代理人背書的效力。匯票債務人不得以自己與背書人 個人之間存在的抗辯事由對抗執(zhí)票人，但執(zhí)票人取得票據(jù)有故意損害債務人行為者，不在此限。

        我國公司法（第171條）規(guī)定， 記名債券的設質(zhì)由債券持有人以背書或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓。記名債券的轉(zhuǎn)讓，由公司將受讓人的姓名或者名 稱及住所記載于公司債券存根簿。因此，記名債券的設質(zhì)，須于合意之外進行交付，方生效力；同時應將設質(zhì)事宜記載于公司債券存根簿以及債券上，否則設定的質(zhì) 權不能對抗公司和第三人。指示證券的設質(zhì)亦然。依德國民法典（第1292條），設定質(zhì)權經(jīng)出質(zhì)人和質(zhì)權人協(xié)議并交付有背書的證券即可，與我國票據(jù)法不同的 是，對證券出質(zhì)是否記載“質(zhì)押”文字在所不問。在隱存設質(zhì)背書的情形，被背書人取得與明示設質(zhì)背書同等的地位，雖對于外部猶如所有人，但在內(nèi)部仍為質(zhì)權， 質(zhì)權人為違法的讓與時，應負損害賠償責任，其出讓原則上不生效力。我國擔保法未對指示證券設質(zhì)方式作出規(guī)定，但是毫無疑問應在當事人之間存在合同，并為背 書證券的交付。

         （三）知識產(chǎn)權質(zhì)權的設定。擔保法明確規(guī)定，設定知識產(chǎn)權質(zhì)權，應當訂立合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效。其他國家和地區(qū)法 例，如日本特許法（第45條）、我臺灣民法典及特別法（著作權法第14條、專利法第49—50條）均規(guī)定，知識產(chǎn)權質(zhì)權的設定方式以合意為必要條件，以登 記為對抗要件。因此，知識產(chǎn)權質(zhì)權的設定方式為：第一，權利質(zhì)權當事人合意訂立設質(zhì)合同；第二，就知識產(chǎn)權質(zhì)權設定向管理部門辦理登記。在我國，知識產(chǎn)權 質(zhì)權的設定登記為質(zhì)權的生效要件，未經(jīng)登記的知識產(chǎn)權質(zhì)權合同不生效力。究其根本，登記的效力在于設定物權的公示，以及國家對此類活動的管理。知識產(chǎn)權質(zhì) 權的設定中，擔保法的規(guī)定形成其通則，各個具體知識產(chǎn)權的設定方式還要依據(jù)其專門規(guī)定辦理：（1 ）專利權設定質(zhì)權及如何設定質(zhì)權，我國專利法概無涉及。 擔保法公布后，國家專利局據(jù)此制訂了《專利權質(zhì)押合同管理暫行辦法》，具體規(guī)定了專利權質(zhì)押合同的訂立、內(nèi)容、登記及效力。但設定專利權質(zhì)權，必須依據(jù)專 利法上有關專利權轉(zhuǎn)讓的規(guī)定辦理。我國專利法規(guī)定，轉(zhuǎn)讓專利權或者專利申請權的，當事人必須訂立書面合同，經(jīng)專利局登記和公告后生效。此外，全民所有制單 位轉(zhuǎn)讓專利申請權或者專利權的，須經(jīng)上級主管機關批準；中國單位或者個人向外國人轉(zhuǎn)讓專利申請權或者專利權的，須經(jīng)國務院有關主管部門批準。專利權質(zhì)權設 定的目的在于，債務人不履行債務時，以轉(zhuǎn)讓方式完成專利權質(zhì)權的實現(xiàn)，因此上述規(guī)定同樣對專利權質(zhì)權的設定適用。（2）商標權質(zhì)權的設定。依據(jù)擔保 法， 商標權質(zhì)權的設定與專利權質(zhì)權基本相同。我國商標法第25條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊商標的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應當共同向商標局提出申請，轉(zhuǎn)讓注冊商標經(jīng)核準 后，予以公告?！渡虡朔▽嵤┘殑t》第21條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊商標的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應當向商標局交送轉(zhuǎn)讓商標申請書，附送商標注冊證；轉(zhuǎn)讓注冊商標，商標注 冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標，必須一并辦理；對可能產(chǎn)生誤認、混淆或者其他不良影響的轉(zhuǎn)讓注冊商標申請，商標局不予核準，予 以駁回。以上注冊商標轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，也是商標權質(zhì)權設定的行為規(guī)范。國家工商局發(fā)布的《商標權質(zhì)押合同管理辦法》在上述規(guī)定的基礎上，進一步明確了訂立商標 權質(zhì)押合同的具體辦法。（3）商號權的設質(zhì)。在大陸法系， 商號的轉(zhuǎn)讓如未登記則不能對抗第三人，同時商號只能與營業(yè)一起或于營業(yè)廢止時才能轉(zhuǎn)讓。在轉(zhuǎn)讓 營業(yè)的情況下，轉(zhuǎn)讓人不得從事相同的營業(yè)（競業(yè)禁止）。營業(yè)受讓人繼續(xù)使用轉(zhuǎn)讓人商號時，對轉(zhuǎn)讓人因營業(yè)而產(chǎn)生的債務，亦負清償責任，除非受讓人在轉(zhuǎn)讓營 業(yè)后即時將不繼承債務的意見進行登記，或向第三人通知。國際公約方面，《發(fā)展中國家商標、商號和不正當競爭行為示范法》明確：商號可以轉(zhuǎn)讓或移轉(zhuǎn)，但是只 能隨同該商號所指的企業(yè)或部分企業(yè)一起移轉(zhuǎn)。商號轉(zhuǎn)讓須以書面合同為之，并由當事人簽字。我臺灣商業(yè)登記法規(guī)定，商號也可單獨轉(zhuǎn)讓設定質(zhì)權，但非經(jīng)登記不 得對抗第三人。日本商法（第24條）規(guī)定商號與營業(yè)一同得為讓與，但是解釋上認為不得為權利質(zhì)權的標的。[12]我國《公司登記管理條例》規(guī)定公司名稱可 以轉(zhuǎn)讓。由此可見，商號權為設質(zhì)時，應循同時轉(zhuǎn)讓的原則，以書面合同形式并登記。（4）著作權質(zhì)權設定。 我國著作權法就質(zhì)權設定沒有規(guī)定，擔保法公布 后，國家版權局制訂了《著作權質(zhì)押合同登記辦法》。依據(jù)上述規(guī)范，著作權質(zhì)權設定以訂立書面合同和登記為生效要件。我臺灣著作權法（第75條）規(guī)定，著作 權設定質(zhì)權，僅以設質(zhì)合同即可成立，且合同不以書面為必要。以著作權的財產(chǎn)權為標的物的質(zhì)權設定，非經(jīng)向主管機關登記，不得對抗第三人。日本著作權法（第 77條）以著作權為標的質(zhì)權設定，基本相同。

    注：
    [1][2][9] 謝在全著：《民法物權論》，三民書局1995年修訂版，第323、361、324、328頁。
    [3] 金建棟主編：《股票證券全書》下冊，北京理工大學出版社，1992年版，第2029頁。
    [4][12] 郭明瑞：《擔保法原理與實務》，中國方正出版社1995 年版，第285、296頁。
    [5] 吳春燕：《一般債權質(zhì)押研究》，《現(xiàn)代法學》1997年第2期。
    [6] 董開軍：《債權擔?！?，黑龍江人民出版社，1995年版，第171頁。
    [7] 鄭玉波：《民法物權》，三民書局印行，第224頁。
    [8] 史尚寬：《物權法論》，榮泰印書館，第375頁。
    [10] 我臺灣民法典第908條規(guī)定，質(zhì)權以無記名證券為標的物者，因交付其證券于質(zhì)權人，而生
            設定質(zhì)權的效力。以其他之有價證券為標的物者，并應以背書方法為之。
    [11] 王小能：《票據(jù)法教程》，北京大學出版社，1994 年版， 第223—227頁。